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12. Oktober 2012
 
Richtlinie zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen
Überflüssig und schädlich
Im Rahmen der Revision des Vergaberechtes hat die Europäische Kommission am 21. Dezember letzten Jahres auch erstmals eine europaweite Regelung für Dienstleistungskonzessionen vorgeschlagen. Das Europaparlament hatte vor diesem Schritt in zwei Resolutionen gewarnt und auf die Problematik einer solchen Regelung hingewiesen: Dienstleistungskonzessionen waren bisher vom europäischen Vergaberegime ausgenommen, da die Definition und der Gebrauch in den Mitgliedstaaten erheblich von einander abweichen und eine einheitliche Definition, die genügend Rechtssicherheit bietet daher schwierig, wenn nicht gar unmöglich ist.

Dienstleistungskonzessionen werden häufig im Bereich der Daseinsvorsorge für die Wasser, Abfall Energie, das Gesundheitswesen und Sozialleistungen verwendet, sie unterscheiden sich von öffentlichen Aufträgen im Wesentlichen dadurch, dass der Leistungserbringer nicht vom öffentlichen Auftraggeber entlohnt wird sondern sich direkt beim Nutzer seiner Leistung refinanziert und dafür auch das entsprechende Betriebsrisiko übernimmt. Sie haben in der Regel lange Laufzeiten und brauchen demgemäß mehr Flexibilität. Auch deshalb unterlagen sie bisher nicht den Regeln zur Auftragsvergabe, sondern lediglich dem Transparenz- und Nichtdiskriminierungsgebot der Europäischen Verträge. Sie sind, im Gegensatz zu der öffentlichen Beschaffung, auch nicht in den internationalen Verträgen (GPA) fixiert.

Dennoch versucht die Europäische Kommission schon seit Jahren diesen Bereich zu regulieren. Das Europäische Parlament hatte deshalb die Kommission aufgefordert nachzuweisen, dass europäisches Handeln aufgrund von Marktversagen und Marktverzerrungen erforderlich sei (Regel der Verhältnismäßigkeit). Zwar hat nun die Kommission gemeinsam mit ihrem Richtlinien-Vorschlag eine so genannte „impact study" vorgelegt, doch diese Studie belegt weder ein Marktversagen noch kann sie einen Mehrwert für eine europäischen Regelung nachweisen.

Die Kommission begründet ihren Vorschlag unter anderem mit fehlender Rechtsicherheit. Durch das bestehende Primärrecht (Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung) und die ständige Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofes sind Dienstleistungskonzessionsvergaben jedoch hinreichend rechtssicher geregelt. Der vorgelegte Vorschlag bezschränkt sich auch nicht auf die Kodifizierung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, sondern geht in seinen Vorschlägen weit darüber hinaus und widerspricht ihr teilweise sogar.
Beispielsweise in der Frage der Übertragung des Betriebsrisikos: Während der EuGH in der Rechtssprechung „Gotha" auch bei einer reduzierten Übertragung des Risikos durch Anschluss- und Benutzungszwang eine Dienstleistungskonzession bejahte, sieht der Richtlinienentwurf nur dann eine Konzession als gegeben an, wenn das „wesentliche" Betriebsrisiko übertragen wurde. „Wesentlich" wird aber nicht definiert, dies führt in der Praxis zu erheblicher Rechtsunsicherheit.
Die Schwellenwerte liegen angesichts der langen Laufzeiten von Dienstleistungskonzessionen viel zu niedrig, sie sollen auch die voraussichtlichen Einnahmen und die vom Konzessionsgeber zu zahlenden Beiträge erfassen - eine Definition die die Tür zu Rechtsstreit öffnet und Rechtsunsicherheiten geradezu heraufbeschwört. Das gilt auch für die Definition der Laufzeit, die auf den Zeitraum beschränkt werden soll, die der Konzessionsnehmer voraussichtlich benötigt, um die getätigten Investitionen plus einer angemessenen Rendite wieder hereinzuholen.

Auch die Begründung der Kommission, dass sie mit dieser Richtlinie Korruption bekämpfen will greift nicht wirklich. Transparenz und Gleichbehandlung werden schon heute vom Primärrecht gefordert. Ein Rechtsschutz der Bieter hätte auch durch eine einfache Änderung der Rechtsmittel-Richtlinie erreicht werden können.

Es drängt sich der Eindruck auf, dass die Kommission in erster Linie die Verwendung von Dienstleistungskonzessionen erschweren will. Der Bundesrat hat sich klar gegen diese Richtlinie ausgesprochen, leider hält sich die Bundesregierung nicht daran sondern unterstützt in Brüssel das Vorhaben der Kommission. Ich werde im Europaparlament für die Ablehnung des Vorschlages eintreten - falls das nicht gelingt für die Ausnahme der Daseinsvorsorge und die Reduzierung des Entwurfes auf die Rechtssprechung des EuGH.