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24.Apr.2006
 
"Kommunales Selbstverwaltungsrecht nicht in Frage stellen"
Dokumentation der Anhörung des Binnenmarktausschusses zur öffentlichen Auftragsvergabe

Mit Blick auf jüngste Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes ('Halle') und der Europäischen Kommission ('Hinte') erklärte Heide Rühle, „dass das kommunale Selbstverwaltungsrecht durch die EU-Vergaberichtlinien nicht in Frage gestellt werden darf“. Dies gelte insbesondere für die wirtschaftliche Tätigkeit von Landkreisen, Städten und Gemeinden im Rahmen der interkommunalen Zusammenarbeit.

Probleme der Interkommunalen Zusammenarbeit

Der Hintergrund: Der EuGH hat in seinen jüngsten Entscheidungen deutlich gemacht, dass bestimmte europarechtliche Regelungen bei der Auftragsvergabe immer Geltung besitzen und nationale Regelungen, die Aufträge zwischen Gebietskörperschaften generell vom Vergaberecht ausnehmen, gegen europäisches Vergaberecht verstoßen. Auch die EU-Kommission ist der Meinung, dass die Übertragung von Aufgaben von einer Kommune auf einen gemeinsam von ihr mitgetragenen Zweckverband nur dann nicht dem EU-Wettbewerbsrecht unterliege, wenn sich die „abgebende" Gemeinde bei der Übertragung keinerlei Kontroll- und Informationsrecht vorbehalte.

Dieses Rechtsverständnis der Kommission stellt die Gemeinden allerdings vor große Probleme. Dies macht der Fall der niedersächsischen Gemeinde Hinte besonders deutlich. Diese hatte ihre Abwasserentsorgung auf einen kommunalen Zweckverband übertragen und sich vertraglich Informations- und Kontrollrechte gegenüber dem Wasserverband vorbehalten. Aus kommunaler Sicht ein durchaus üblicher Vorgang im Rahmen der Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge. Ganz anders jedoch die Sicht der EU-Kommission: Sie sah in diesem Vorgang eine ausschreibungspflichtige Vergabe und drohte mit einem Beschwerdeverfahren.

Heide Rühle argumentierte dagegen, dass bei der Aufgabenübertragung an einen Zweckverband in bestimmten Fällen Kontroll- und Überwachungsrechte bei der übertragenden Gemeinde verbleiben sollten, sich diese aufgrund von anders gelagerten rechtlichen Grundlagen sogar zwingend ergeben können - so etwa bei der Wasserversorgung aus wasserrechtlichen Vorschriften und der Funktion der Gemeinde als Wasserbehörde. Als weiteres Beispiel nannte Heide Rühle die aus europäischer Perspektive eigentlich besonders zu begrüßende grenzüberschreitende Kooperation verschiedener Gemeinden. So sei es gar nicht möglich, dass bei einer Kooperation kommunaler Gebietskörperschaften aus Frankreich und Deutschland sämtliche Kontrollrechte übertragen würden.

Außerdem, so Rühle weiter, vertrete die Kommission ein merkwürdiges Demokratieverständnis, „wenn sie den kommunalen Entscheidungsträgern, die von den Bürgerinnen und Bürgern direkt mit einem demokratischen Mandat ausgestattet sind, keinerlei Kontroll- und Informationsrechte gegenüber den Zweckverbänden zubilligt“. Darüber hinaus fänden kommunale Zweckverbände ihre Berechtigung im Subsidiaritätsprinzip.

In diesem Sinne forderte auch der Präsident des Deutschen Landkreistages Hans Jörg Duppré, dass die Kommunen frei und eigenverantwortlich darüber entscheiden können, inwieweit die von ihnen für ihre Bürger und für die Wirtschaft durchgeführten Aufgaben selbst bzw. im Wege der interkommunalen Zusammenarbeit vergaberechtsfrei oder aber – nach vorheriger Ausschreibung – durch externe private Dritte ausgeführt werden. Denn bei den Formen interkommunaler Kooperationen werden die beteiligten Kommunen gerade nicht wie Private auf einem Markt tätig. Vielmehr handele es sich bei einem Zweckverband oder einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung einzig um die Verteilung von Zuständigkeiten innerhalb kommunaler Verwaltungseinheiten.

Europaweite Ausschreibung auch unterhalb der Schwellenwerte?

Heide Rühle und viele der anwesenden Europa-Abgeordneten kritisierten mit Blick auf die derzeit wieder aufflammende Diskussion über die Schwellenwerte, dass die EU-Kommission die Entscheidungen des europäischen Gesetzgebers offenbar nicht respektiere, wenn sie ihrer Meinung nach nicht durch das Binnenmarktprinzip abgedeckt seien.

Denn Parlament und Rat hatten sich nach zähem Ringen in den neuen Vergaberichtlinien von 2004 auf bestimmte Schwellenwerte verständigt, unterhalb derer kein Zwang zu einer europaweiten Ausschreibung bestehen sollte. Dies wird nun in mehreren Schreiben und Stellungnahmen der EU-Kommission in Frage gestellt. Bertrand Carsin, Direktor der Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen der Europäischen Kommission, hat in seinem Vortrag bestätigt, dass für die zweite Jahreshälfte eine diesbezügliche Mitteilung geplant ist.

Warum auch unterhalb dieser Schwellenwerte ausgeschrieben werden sollte, erscheint nach der Anhörung schleierhaft. Nahezu einhellig haben die Experten aus der kommunalpolitischen Praxis bestätigt, das die Verwaltungskosten für eine europaweite Ausschreibung gerade bei kleineren Aufträgen unverhältnismäßig hoch seien. Inese Matvejeva von der lettischen Vereinigung der Kommunal- und Regionalregierungen veranschaulichte mit Praxisbeispielen, wie kosten-, personal- und zeitintensiv solche Verfahren seien.

Dies bestätigte auch der Oberbürgermeister von Aachen Dr. Jürgen Linden, indem er darauf hinwies, das in vielen Kommunalverwaltungen gar nicht das juristische Know-How zur Durchführung solcher Vergabeverfahren vorhanden sei. Vor lauter Angst, auf dem glatten Parkett des EU-Vergaberechtes auszurutschen, würden sie deshalb derzeit jede Bewegung vermeiden. Außerdem, so eine weitere Erfahrung aus der Ausschreibungspraxis, sei die Beteiligung internationaler Wettbewerber an EU-weiten Ausschreibungen gering und liege selbst in einer Grenzstadt wie Aachen bei lediglich 5 Prozent. Darüber hinaus gelte es zu berücksichtigen, daß unter den Bewerbern hauptsächlich große Unternehmen, meist internationale Konzerne seien. Mittelständler und Handwerker würden sich dagegen aufgrund der unterschiedlich langen Gewährleistungsfristen, der höheren Mehrwertssteuersätze und der höheren Kosten kaum an europaweiten Ausschreibungen beteiligen. Daher begünstige die Vorgabe zur Europäisierung der Verfahren nur eine kleine Klientel von Unternehmen, nicht aber den Markt, so das Fazit von Linden.

Dienstleistungskonzessionen und Public Private Partnerships

Auch im Bereich der Public Private Partnerships (PPP) sieht Heide Rühle neue Probleme auf die Kommunen zukommen. So wurden bei der Neufassung der Vergaberichtlinien Dienstleistungskonzessionen nach intensiver Diskussion bewusst nicht miteinbezogen. In ihrer jüngsten Mitteilung zum PPP-Grünbuch zieht die Kommission nun aber zwei Schlüsse, die genau in diese Richtung gehen:

  • Erstens soll bis Ende das Jahres ein Legislativ-Vorschlag zu Dienstleistungskonzessionen vorgelegt werden, der verdeutlicht, dass Dienstleistungskonzessionen auch im Rahmen von PPP den Binnenmarktgeboten unterliegen. Im Klartext: Sie müssen europaweit ausgeschrieben werden.

  • Zweitens soll klargestellt werden, dass interkommunale Zweckverbände als eine spezielle Form von institutionalisierter PPP zu betrachten sind.

Dies hätte, so Heide Rühle, mehrere Konsequenzen: Zum einen würden sich – entgegen dem verbrieften Ziel des Grünbuchs PPP – mit der Auflage zu europaweiten Ausschreibungen von Dienstleistungskonzessionen (auch) im Rahmen von PPP die Bedingungen für PPP verschlechtern. Warum sollte sich ein Privater noch an einem PPP beteiligen, wenn er über die Ausschreibung direkt an den Vertrag kommen könnte? Warum sollte eine Gemeinde ein PPP gründen, wenn durch dieses Konstrukt der Druck zur Privatisierung noch verschärft wird?

Denn in der Praxis, so auch die Erfahrungen von Oberbürgermeister Linden, stünden die Kommunen vor der Entscheidung, selbst die Leistungen durch herkömmliche Kreditaufnahme zu erbringen – wobei etliche Gemeinden angesichts ihrer Haushaltslage gar keine Kredite mehr aufnehmen dürfen – oder aufgrund der geschilderten Entwicklungen eine völlige Privatisierung vornehmen zu müssen. Dagegen würde die Möglichkeit zur freien Auswahl des privaten Partners im PPP-Verfahren die Investitionsbereitschaft der Kommunen erhöhen, so Linden weiter.

Wichtiger ist für Heide Rühle aber der zweite Teil: Wenn die Interkommunale Zusammenarbeit (Öffentlich-öffentliche Partnerschaft) als institutionalisierte PPP betrachtet wird und somit auch hier die europaweite Ausschreibung von Dienstleistungskonzessionen durch die Hintertür erzwungen wird, gefährde dies die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen vor allem durch kleinere Gemeinden – und damit letztlich die kommunale Daseinsvorsorge insgesamt.

Inhouse-Vergabe und 'Teckal-Kriterien'

Einen weiteren Schwerpunkt der Anhörung bildete die Frage, ob Auftragsvergaben von Kommunen an privatrechtlich organisierte Eigengesellschaften ausschreibungspflichtig oder als vergabefreies Eigengeschäft (Inhouse) zu klassifizieren sind.

Alexander Egger, Rechtsreferent am Europäischen Gerichtshof, erläuterte einleitend die sogenannten 'Teckal-Kriterien'. Nach dieser grundlegenden Entscheidung des EuGH liegt ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft vor, wenn erstens der öffentliche Auftraggeber über die entsprechende Gesellschaft eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle. Und zweitens, wenn diese Rechtsperson ihre Wirtschaftstätigkeit 'im Wesentlichen' mit der oder den Körperschaften abwickelt, die ihre Anteile innehaben.

Bei der Auslegung dieser Kriterien kommt es aber durch jüngste EuGH-Urteile zu einer zunehmenden Rechtsunsicherheit und offenen Fragen. So stellte der EuGH in der Rechtssache 'Halle' fest, dass eine ausschreibungsfreie Direktvergabe nicht statthaft ist, wenn eine private Beteiligung vorliegt. Dies bedeutet quasi eine generelle Ausschreibungsverpflichtung bei der Vergabe von Aufträgen an Einrichtungen, an denen Private beteiligt sind. Dagegen argumentierte der Bürgermeister von Salzburg und Vizepräsident des Österreichischen Städtebunds Heinz Schaden, dass die entscheidende Frage, ob ein öffentlicher Auftraggeber eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt, nicht allein von den Beteiligungsverhältnissen, sondern von der vertraglichen Konstruktion abhängt. Er forderte daher, dass Inhouse auch bei privater Minderheitsbeteiligung möglich sein müsse, wenn auf vertragliche Art sichergestellt ist, dass Beherrschung und damit Kontrolle durch die Gebietskörperschaft erfolgt. Große Rechtsunsicherheit besteht auch beim zweiten Teckal-Kriterium. Es ist unklar, ob 'im Wesentlichen' 60 Prozent, 80 Prozent oder wie die Kommission teilweise behauptet 'beinahe ausschließlich' bedeutet?

Vor dem Hintergrund der immer restriktiveren Auslegung der Teckal-Kriterien – selbst Alexander Egger räumte einen zunehmenden Roll-Back des EuGH ein – forderten die anwesenden kommunalpolitischen Experten eine praxistaugliche Anwendung der Teckal-Kriterien und eine Klarstellung im Sinne der Kommunen. Denn ohne Rechtssicherheit unterblieben in den Städten wichtige Investitionen, was nicht zuletzt erhebliche Auswirkungen auf die regionale Wirtschaftsentwicklung habe. Entsprechend machte Heinz Schaden vom österreichischen Städtebund deutlich: "Der EuGH hat bisher zum Wesentlichkeitskriterium keine präzisen Ausführungen gemacht, was zu großer Rechtsunsicherheit führt und bei jeder Beauftragung einer – auch im hundertprozentigen Eigentum einer Kommune stehenden Gesellschaft – die Gefahr einer EuGH-Beschwerde provoziert." Auch L.C. Brinkman, Präsident der niederländischen Branchenvereinigung der Bau- und Infrastrukturunternehmen, forderte mehr Rechtssicherheit ein. Gerade für die Privatwirtschaft sei dies von entscheidender Bedeutung.

>> Programm der Anhörung

>> Beiträge der Experten bei der Anhörung (unter dem Datum des 20.04.2006)